«Кризис легитимности», переживаемый системой инвестиционного арбитража, признан на международном уровне. В 2017 г. под эгидой ООН Рабочая группа III комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) начала работу над реформой процедуры разрешения инвестиционных споров.
Основными проблемами инвестиционного арбитража называют, в частности, проинвесторский уклон, необоснованную непрозрачность процедуры, непоследовательность судебной практики, дороговизну (в особенности в связи с тем, что расходы зачастую возлагаются на развивающиеся страны, проигрывающие споры вследствие проинвесторского уклона).
Страны БРИКС не остались в стороне. Каждая страна, помимо участия в международных коллективных усилиях по выходу из кризиса, предпринимает также самостоятельные действия.
Правовое регулирование инвестиционных споров в БРИКС
Классический инвестиционный арбитраж основан на заключении двусторонних инвестиционных соглашений (Bilateral Investment Treaties, BITs), которые устанавливают правила ведения инвестиционной деятельности между двумя странами и соответствующие механизмы защиты инвестиций, включая режимы по урегулированию споров.
Бразилия на протяжении долгого времени воздерживалась от участия в BITs. По состоянию на 2015 г. Бразилия имела всего 14 подписанных BITs, из которых ни одно не было ратифицировано. В 2015 г. Бразилия запустила новую программу инвестиционных договоров (cooperation and facilitation investment agreements), продолжая отвергать международный режим разрешения инвестиционных споров. В частности, Бразилия не подписала Вашингтонскую конвенцию 1965 г. и не является членом Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). В стране создан специальный институт омбудсмена прямых инвестиций, позволяющий урегулировать разногласия с иностранными инвесторами без необходимости вступать в привычный контекст инвестиционного арбитража.
Индия, также не являясь членом МЦУИС, при этом была участником значительного количества BITs. Тем не менее, признавая несостоятельность устаревших соглашений, в марте 2023 г. Индия направила заявления о выходе из 68 ранее подписанных BITs с предложением заключить новые согласно Модельному инвестиционному соглашению, принятому Индией в 2015 г.
Китай — единственная из стран — основателей БРИКС, которая является членом МЦУИС, а также одним из мировых лидеров по заключенным BITs (на втором месте после Германии).
Южная Африка в 2015 г. вышла из всех BITs, заключенных с европейскими странами, и также стала развивать собственную модель, приняв Акт о защите инвестиций. Потенциально инвестиционные споры могли бы рассматриваться Судом Сообщества развития Юга Африки (по крайней мере, среди стран — участниц Сообщества), однако суд был распущен в 2012 г. Южная Африка также не является членом МЦУИС.
Из государств, недавно вступивших в состав БРИКС, Египет и ОАЭ являются членами МЦУИС, ратифицировавшими Вашингтонскую конвенцию 1965 г., причем довольно продолжительное время (Египет — с 1972 г., ОАЭ — с 1982 г.). Эфиопия, как и Россия, подписала конвенцию, но не ратифицировала ее.
Международный инвестиционный арбитражный центр
Существование многочисленных неудовлетворительных подходов к разрешению международных инвестиционных споров, кризис действующей системы, продолжительная работа Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ, которая пока не привела к удовлетворительному для всех участников результату, требуют от нас создания альтернативной системы разрешения споров государств с инвесторами, которая могла бы учесть региональные особенности (тем самым избежав проблем бесконечных обсуждений, которые затягивают работу Рабочей группы III в ООН).
Российская Федерация предложила странам БРИКС создание нового арбитражного центра, направленного на разрешение инвестиционных споров.
Концепция такого арбитражного центра имеет ряд значительных преимуществ. Среди них — освобождение от идеологии рассмотрения споров на основе приоритета в защите прав инвестора и балансирование инструментов защиты; возможность формирования корпуса арбитров за счет привлечения правоведов, чье становление и восприятие права свободно от доминирования англосаксонских юридико-технических подходов; привлечение арбитров, которые, будучи специалистами в конкретной области права, в состоянии вполне квалифицированно рассматривать инвестиционные споры, возникающие на экономическом пространстве государств БРИКС; возможность исполнения решений, принятых этим третейским судом, на основе Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.
Как соблюсти интересы государств и инвесторов
Модель МЦУИС предусматривает, что арбитражное решение автоматически становится обязательным, как если бы оно было окончательным решением суда данного государства. Такая модель теоретически может быть опасна для публичного порядка страны, против которой вынесено арбитражное решение.
В то время как само по себе признание компетенции арбитража служит выражением отказа от исключительности собственных суверенных прав на осуществление правовой оценки действий органов государственной власти, такой отказ не может считаться полным отказом от сохранения суверенитета вообще. В случае если признание решений международных юрисдикционных органов ведет к нарушению основополагающих конституционных принципов, возможна ситуация, когда единственным выходом остается отказ в признании соответствующих решений.
Таким образом, признание решений по модели Нью-Йоркской конвенции выглядит вполне приемлемым компромиссом, который позволит защитить внутренние основополагающие общественные интересы государств.
Такая модель также полностью совместима с идеей создания делокализованного арбитража, т. е. арбитража, который не будет юридически привязан к законодательству страны, в которой по тем или иным причинам рассматривается спор. Предполагается, что лишь такая модель сможет обеспечить должное соблюдение интересов инвесторов и государств, участвующих в споре: арбитражный спор необходимо выводит участников на «равный» уровень, в котором государство не может иметь никакого приоритета.
